Antes de adentrarmos no tema especificamente, precisamos aclarar um ponto essencial, qual seja: os menores, assim como os absolutamente incapazes, são inimputáveis!
Abordaremos, por obviedade, apenas os menores (criança e adolescente), tendo em vista que o intuito do artigo é a elucidação do ato infracional e suas consequências.
A própria Constituição Federal positiva a inimputabilidade dos menores. Artigo 228, CF “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”.
No ordenamento jurídico brasileiro, encontramos a inimputabilidade no Código Penal, artigo 27 “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”.
E claro, como fundamentação legal, ainda, temos o que consta do artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.”.
Logo, diante do acima descrito, percebemos que o menor não comete crime. Ocorre que, no exato momento em que essa criança ou esse adolescente comete uma conduta descrita como crime, na realidade, ele estará cometendo um ato infracional.
Ato infracional é uma conduta descrita como crime, tendo como autor um menor. Exemplo: artigo 121, CP: matar alguém. Esse homicídio é cometido pelo menor, e esse ato é considerado ato infracional diante de sua condição de inimputabilidade. Exatamente como expressa o artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.”.
Conforme exposto no título, para que discorramos sobre o trâmite do ato infracional, precisamos, primeiro, explicar a diferença entre criança e adolescente. Essa diferença é fundamental para falarmos sobre as consequências que a Lei nº 8.069/90 impõe a cada um desses personagens.
Considera-se criança, para os efeitos do ECA, a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos; já o adolescente é a pessoa entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. É o que consta expressamente no texto do artigo 2º dessa Lei.
A regra para a aplicação das medidas socioeducativas é sua aplicabilidade aos menores de dezoito anos. Todavia, como toda regra comporta uma exceção, o parágrafo único do artigo segundo nos traz a seguinte exceção: “nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.”. Isto é, tais medidas, caso impostas ao menor de dezoito anos, poderá perdurar até que o infrator complete 21 (vinte e um) anos.
Esses casos são comuns na ocasião em que a ação é praticada pelo agente ainda menor, porém com seu aniversário de maioridade estando próximo. Ou seja, pelo fato de, ainda, ser inimputável e na data do cometimento da conduta ainda ostentava tal condição, esse agente responderá pelos ditames do ECA. Não importa se faltava, apenas, um único dia para atingir a sua imputabilidade, mesmo assim responderá pelo ato infracional e não pelo cometimento de um crime. Dá-se o nome, ao retrocitado, de teoria da atividade, artigo 4º do Código Penal.
Necessário, ainda no que tange aos atos infracionais, falarmos sobre a criança e sua responsabilização pela conduta infratora. Sim, a criança comete ato infracional, é vista como sujeito ativo dessa conduta. No entanto, temos o que chamamos de irresponsabilidade penal, tendo em vista que às crianças não são aplicadas as medidas socioeducativas. As medidas socioeducativas, aduzidas no artigo 112, ECA, são restritas aos adolescentes.
O que ocorrerá, então, se a criança for autora de um ato infracional? Simples, à criança é destinada as medidas protetivas, previstas no artigo 101 desse Codex. Isso é dizer: às crianças não são destinadas as mesmas medidas destinadas aos adolescentes.
Segue, agora, as medidas de proteção cabíveis às crianças:
Art. 101. (…)
I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV – inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente;
V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII – acolhimento institucional;
VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX – colocação em família substituta.
Sem adentrarmos às minucias dessas medidas porque não é a pretensão do presente estudo. Tenho como objetivo abordar o procedimento utilizado pela Lei, sem aprofundamento, tão somente uma visão geral desse processamento.
Importante, isso não podemos ignorar, é que o órgão competente para a aplicação de tais medidas à criança é o Conselho Tutelar. Haja vista, conforme retromencionado, que atos cometidos pela criança não são encaminhados ao Parquet, mas sim ao conselho Tutelar, reitero.
Imperioso deixar claro que tais medidas devem ser aplicadas conforme a necessidade, principalmente no que diz respeito às necessidades pedagógicas. E sempre que possível, deverá ser preservado o vínculo familiar entre a criança e sua família.
Por fim, caso a região não possua a instalação do Conselho Tutelar, a competência para a aplicação das medidas de proteção será da Autoridade Judiciária.
Passamos pelos aspectos gerais da Lei sem, especificamente, tratarmos dos procedimentos em sede de Delegacia de Polícia, sem passarmos pelo Ministério Público e, obviamente, sem tratarmos sobre o Judiciário.
Agora, suponhamos que o agente infrator – primeiramente a criança, depois trataremos do adolescente – fosse apreendido em flagrante pelo ato infracional e levado à Delegacia, qual seria o procedimento adotado? Essa criança seria encaminhada ao Conselho para que, este órgão, adotasse a modalidade de Medida de Proteção mais adequada ao caso concreto.
Pronto! Tratamos o suficiente para que entendam o que ocorrerá com a criança infratora. Agora, falaremos sobre o adolescente infrator.
Fase Policial.
Assim que o adolescente é apreendido em situação flagrancial, o Delegado lavrará o auto de apreensão em flagrante. Neste auto serão ouvidos: condutor, testemunha e o adolescente.
Até aqui, sempre igual. O que modificará será a espécie da conduta praticada. Podendo ser com ou sem emprego de violência.
Auto de apreensão em flagrante será lavrado, sempre, não haverá discricionariedade, quando a ação for com emprego violência ou grave ameaça.
Diferentemente do que ocorre nas hipóteses em que o menor for apreendido por crime sem violência ou grave ameaça. Nessas situações, o Delegado de Polícia terá a discricionariedade de: lavrar um auto de apreensão em flagrante ou, ainda, poderá confeccionar um boletim de ocorrência circunstanciado. Caberá a ele a decisão, pois, como a conduta é mais branda, poderá abrir mão de um procedimento complexo e utilizar um procedimento mais simples, sem oitiva de condutor e testemunha.
Vide a transcrição legal do acima exposto:
Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá:
I – lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;
II – apreender o produto e os instrumentos da infração;
III – requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.
E mais, havendo no local da apreensão Delegacia especializada, esse adolescente deverá ser encaminhado a ela para o seu devido atendimento.
O Estatuto da Criança e do Adolescente adota como procedimento responsável pela investigação o Auto de Investigação de Ato Infracional. Trata-se do mesmo procedimento do Inquérito Policial, porém tem como objetivo a apuração de casos de ato infracional.
Busca-se, com o Auto de Investigação de Ato Infracional, os indícios de autoria e materialidade para que o titular da Ação (Representação, o nome da peça, tal qual a Denúncia no Processo Penal) dê o devido prosseguimento. Assunto que será oportunamente elaborado.
Existe no ECA uma espécie de prisão provisória., mas, como abordado nesse estudo, sabemos que o menor não é preso, e sim apreendido. Consequentemente, havendo uma premente necessidade, poderá ocorrer a denominada internação antes da sentença.
A internação antes da sentença ou internação provisória, está positivada nos artigos 108 e 174 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Vejamos:
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.
E mais, não poderá ultrapassar o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias; e o prazo determinado pela Lei é improrrogável!
Sua decretação deve ser observados os seguintes critérios, quais sejam: indícios de autoria e materialidade (fumus comissi delicti eo periculum libertatis); e a garantia da ordem pública ou garantia de sua segurança pessoal (periculum libertatis).
Tão logo ocorra o término das investigações do ato infracional, a Autoridade Policial encaminhará os autos ao Ministério Público, e já sabemos, diga-se de passagem, que é o órgão titular da ação.
Até aqui, passamos pelas atribuições da Polícia Judiciária. Adentraremos, agora, na segunda fase do procedimento, a fase Ministerial.
Fase Ministerial.
Neste momento as diligências na fase investigativa – processada no âmbito da Polícia Judiciária – já chegaram ao fim. Assim, tudo aquilo colhido será apresentado ao Ministério Público, juntamente com o adolescente infrator.
Inicialmente o Ministério Público deve chamar o adolescente, na pessoa de seu representante legal, para uma oitiva. Serão ouvidos na mesma oportunidade: seus responsáveis, a vitima e a testemunha para melhor elucidação do caso.
Importantíssimo destacar que o Órgão Ministerial deverá esgotar todos os meios possíveis e legais para que o adolescente infrator seja ouvido.
Nesse sentido, assevera o artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.
Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.
O Promotor de Justiça que receber o caso terá as seguintes possibilidades após a oitiva: ele poderá arquivar, representar ou conceder a remissão.
O arquivamento está positivado nos seguintes artigos: 180, inciso I combinado com o artigo 189 e 205 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A saber:
Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:
I – promover o arquivamento dos autos;
Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato ato infracional;
IV – não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade.
Art. 205. As manifestações processuais do representante do Ministério Público deverão ser fundamentadas.
Escolhendo, o parquet, pelo arquivamento, não poderá cumular tal instituto com a medida de proteção. Vedação devidamente tutelada pela inteligência do artigo 99.
Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo.
Promovido o arquivamento pelo Promotor de Justiça, o Magistrado pode homologar. Não homologando, o Juiz encaminhará ao Procurador Geral de Justiça para que a peça inicial acusatória (Representação – semelhante à Denúncia) seja ofertada. O PGJ poderá, também, entender que não seja caso para ofertar a Representação e ratificar o arquivamento do Promotor. Nesse último caso, o juiz estará obrigado a homologar o arquivamento.
Temos, conforme aduz o ECA, a possibilidade de Representação. Efetuada a representação, o Juiz iniciará o processamento para aplicação da Medida Socioeducativa. Neste ínterim, poderá aplicar as medidas restritivas de liberdade, quais sejam, liberdade assistida ou/e internação.
Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que se afigurar a mais adequada.
§ 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária.
§ 2º A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.
Trata-se, a Representação, como a peça processual inicial, tal como a denúncia e queixa-crime, do Código de Processo Penal.
Válido dizer, oportunamente, que a prova preconstituída é prescindível para a propositura da Representação.
Por fim, vamos tratar brevemente sobre o instituto da Remissão na fase Ministerial.
A Remissão encontra arrimo no artigo 180, inciso II, combinado com o artigo 126 e 127 do ECA.
Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:
II – conceder a remissão
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.
Sua aplicação é permitida em dois momentos, quais sejam: pré processual e processual.
A modalidade pré processual está descrita no artigo 126, cabeça, e tem como consequência a exclusão do processo. É anterior à Ação Socioeducativa.
Já a modalidade processual, prevista no parágrafo único do artigo 126, o processo judicial já foi iniciado. A consequência da Remissão, neste momento, é a suspensão ou extinção da demanda.
O ponto fulcral desta medida é a possibilidade da utilização da Remição cumulada com qualquer Medida de Proteção ou Medida Socioeducativa.
A vedação de cumulação se dá, tão somente, pelo acumulo da Remissão e medida de Restrição de Liberdade (semiliberdade ou internação).
O Juiz tem um papel fundamental nesta etapa. Ele poderá homologar a medida ou as medidas, se o caso, em desfavor do adolescente.
Não homologando: encaminhará ao Procurador Geral de Justiça e este oferecerá a Representação; encaminhará a outro membro do MP para fazê-lo; ou, ainda, pode ratificar a homologação que, somente neste último caso, o Juiz estará obrigado a homologar.
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.
§ 1º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.
§ 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.
Fase Judicial
Adentrando ao último ponto do presente estudo: a fase Judicial.
Subdivide-se, essa fase, em: Representação, Audiência de Apresentação, Produção de Provas, Alegações Finais, Sentença e Recursos. Vamos tratar, de forma não exaustiva, claro, de todos os pontos acima elencados.
A Representação, tal como alude o artigo 41 do Código de Processo Penal quanto aos requisitos da Denúncia, deve passar por um Juízo de admissibilidade. Isso é dizer, deve suprir requisitos.
Logo, o Juiz competente deve rejeitar a peça inicial acusatória se:
- Não estiver de acordo com os requisitos do artigo 182, parágrafo primeiro, do ECA;
- For oferecida contra ato infracional praticado por criança;
- O autor do ato infracional possuir 21 anos completos, artigo 2º, parágrafo único, combinado com o artigo 121, parágrafo 5º do ECA;
- Na data do fato o agente era imputável, artigo 104, parágrafo único, ECA; e
- A conduta manifestamente não constituir ato infracional.
Ou seja, não estando configurado os fatores acima trazidos, a Representação deverá ser recebida pelo Magistrado.
Tão logo receber a Exordial, deverá analisar o requerimento – desde que esteja presente – de internação provisória.
Observação crucial para esta internação antes da Sentença: a transferência para o sistema adequado para o cumprimento da internação será realizada imediatamente. Ocorrendo qualquer impossibilidade, o adolescente aguardará pelo prazo de cinco dias na delegacia, prazo improrrogável, e, claro, separado dos adultos.
Superado a análise da internação provisória, os pais do adolescente serão notificados em conjunto com o próprio adolescente para a audiência de apresentação, acompanhados de advogado.
Após essa análise, iniciará a fase de audiências – apresentação e continuação – com o escopo de instruir o feito para decisão. Observado, portanto, os aspectos legais, os quais, não serão abordados pormenorizadamente neste estudo, talvez em outro com o intuito de aclarar o rito do ECA em audiência.
Percebe-se, no presente momento, o ponto final do artigo elaborado com o escopo de apresentar, de forma singela, os aspectos do Ato Infracional praticados tanto por criança quanto por adolescente. Existem inúmeras doutrinas capazes de esgotar a matéria aqui elucidada. Eu possuo como objetivo, tão somente, apresentar tal conteúdo pouco difundido de forma objetiva.